2015/04/07

Что не так с последними решениями Совета по Конкуренции?

С начала этого года Совет по Конкуренции вынес целый ряд громких решений, которыми наложил миллионные штрафы на целый ряд компаний. Во всех случаях, о которых пойдет речь в данной статье, санкции были применены за одни и те же, по сути, процедурные нарушения. Однако, судя по сообщениям в СМИ и звучавшим комментариям, многие толком не разобрались, в чем же именно заключалась суть претензий Совета по Конкуренции, на основании чего были вынесены соответствующие решения, какие именно нарушения совершили компании, и насколько обоснованными были действия Совета.

В этой статье мы попытаемся разобраться в этих решениях Совета по Конкуренции и в их обоснованности. А также попробуем понять, что, может быть, все же не так в действиях Совета, даже если формально он бывает прав.

Начнем с того, чтобы напомнить обстоятельства этих дел и решений.

Основные факты

Итак, в феврале месяце в прессе появляются сообщения о том, что на 5 миллионов лей была оштрафована компания 47th Parallel SRL, которой принадлежит крупная торговая сеть "Supermarket nr 1". Через какое-то время на сайте Совета по Конкуренции был обнародован и текст самого решения по данному делу. В соответствии с ним к компании был применен штраф за неподчинение требованиям Совета по Конкуренции при проведении проверки.  Проверка была назначена в связи с подозрениями в заключении компанией антиконкурентных соглашений, которые представляют собой одно из самых серьезных нарушений законодательства о конкуренции.

Через некоторое время, когда начались "карусели" с валютными курсами, которые привели к резкому существенному падению курса молдавского лея, появилась информация о том, что несколько крупных компаний-продавцов бытовой техники были оштрафованы на общую сумму ок. 5,3 миллионов лей. Санкции были применены к следующим компаниям:
-        BM Technotrade SRL (Магазин "Bomba") (Ссылка на Решение Совета);
-        AV Electronic SRL (Магазин "Alina Electronic") (Ссылка на Решение Совета);
-        Rolling International SRL (Магазин "Foxmart") (Ссылка на Решение Совета);
-        Maxiteh-ST SRL (Магазин "Maximum") (Ссылка на Решение Совета).

По информации, которая была озвучена в прессе (например, здесь и здесь), штрафы были наложены за чрезмерное и необоснованное повышение цен. Однако, это не так. Каждое предприятие имеет право самостоятельно и по своему собственному усмотрению устанавливать цены на свои продукты. Поэтому в отношении товаров, цены на которые не регулируются государством (как, например, на медикаменты), не может быть в принципе такого нарушения как необоснованное или чрезмерное повышение цены. Любое предприятие имеет полное право устанавливать цены так, как ему заблагорассудится.

Другое дело, что между несколькими компаниями, действующими на одном рынке, порой могут иметь место различные соглашения, сговоры относительно установления цен (например, с целью их одновременного повышения). Подобное соглашение будет считаться грубейшим нарушением Закона о конкуренции (ст. 5 и ст. 7 Закона о конкуренции). И судя по тому, что в отношении всех 4-х предприятий проверки были инициированы на основании одного и того же Распоряжения № 7 от 04.03.2015 г., то скорее всего, именно в совершении данного нарушения и подозревались указанные компании. Однако, штрафы были наложены не за сговор, а за процедурное нарушение. То же самое, что и в случае с "Супермаркетом № 1" – отказ предприятия подвергнуться проверке Совета по Конкуренции.

Буквально на днях появилось еще одно сообщение о новом решении Совета по Конкуренции. Теперь уже в отношении компании StarNet. В нем указывалось, что данная компания была оштрафована на сотни тысяч лей (а именно, на сумму, равную 0,21 % от суммы общего оборота за 2013 год). Компания StarNet якобы подозревалась в совершении действий по недобросовестной конкуренции посредством переманивания клиентуры конкурента, компании Moldtelecom, по жалобе которого и было инициировано расследование.

Судя по данным с официального сайта Совета по Конкуренции решение в отношении компании StarNet было вынесено еще 19.02.2015 г., однако опубликовано на сайте оно было только лишь 31.03.2015 г. В принципе, в самом по себе этом факте ничего особенного нет. За исключением того, что основание для штрафа в данном случае, по сути, является тем же, что и во всем вышеуказанных решениях, но при этом в случае 4-х компаний-продавцов бытовой техники решения, которые были приняты на месяц позже, опубликованы были намного раньше.

Судя по этому решению, в отношении компании STARNET SRL еще в октябре 2011 г. было начато расследование на основании жалобы компании Moldtelecom на недобросовестную конкуренцию. Moldtelecom жаловался, что компания Starnet привлекала потенциальных клиентов, которые уже имели заключенные договоры на оказание услуг Интернета с другими поставщиками, посредством предоставления суммы в размере 500 лей на счет нового клиента, который должен был заключить договор с компанией Starnet, или посредством бесплатного предоставления в пользование оборудования для услуг IPTV.

Однако, санкции были применены не за это. Как и во всех предыдущих случаях, Совет по конкуренции применил штраф чисто за процедурное нарушение – за отказ предоставлять информацию, которую запросил Совет по Конкуренции.

Таким образом, во всех трех случаях санкции были наложены на предприятия за одни и те же по сути процессуальные нарушения, а именно за отказ предоставлять запрошенную Советом по Конкуренции информацию и за отказ подвергнуться проверке. В случае со СтарНетом есть немало дополнительных вопросов и странностей, но о них мы будем говорить отдельно.

Что же это за нарушения такие? Продолжаем разбираться дальше.

Процедурные нарушения, которые сами по себе влекут применение санкций.

Законодательство о конкуренции в некоторой мере уникально, в том числе в части применения санкций. Нарушения и санкции за них предусмотрены в отдельном нормативном акте, в Законе о конкуренции. Конечно, ряд положений есть и в других нормативных актах (в частности, в Уголовном кодексе и в Кодексе о правонарушениях). Однако, основные штрафы применяются и рассчитываются именно на основании Закона о конкуренции. Более того, ч. (5) ст. 67 данного Закона предусматривает, что в отступление от Кодекса о правонарушениях штрафы за нарушение законодательства о конкуренции устанавливаются в соответствии с этим законом.

Закон предоставляет Совету по конкуренции огромные полномочия при проведении проверок. Он обязывает предприятия подчиняться требованиям Совета, предоставлять им любую информацию, которую он требует, предоставлять доступ к документам, в помещения, изучать любые регистры и документы на любых носителях, в том числе на электронных (проще говоря, изучать информацию на компьютерах), опрашивать как руководство, так и сотрудников предприятий (более подробно – ст. 56 Закона о конкуренции).

Но это не все. Отказ предоставить запрашиваемую информацию или выполнить требования представителей Совета, или даже просто неполное предоставление информации, сами по себе являются нарушениями в силу статьи 68 Закона о конкуренции.

То есть, даже если в результате проведенного расследования Совет по конкуренции не найдет в действиях предприятий никаких нарушений законодательства о конкуренции (то есть, если совершение ими каких-либо антиконкурентных действий не подтвердится), один лишь отказ предоставлять информацию, неполное ее предоставление, отказ подвергнуться проверке, выполнить те или иные требования представителей Совета по конкуренции, допустить их в помещения предприятия и т.д. являются достаточным основанием для того, чтобы применить санкции за процедурные нарушения, предусмотренные в Законе.

Предположим, что в результате проведения расследования, подозрения в наличии сговора между 4-мя продавцами бытовой техники не подтвердились. Однако то, что они отказывались выполнять предъявляемые к ним требования Совета во время проверки, было достаточным для того, чтобы применить к ним штрафы, которые в совокупности превысили 5 миллионов лей.

Проще говоря, законодательство закрепляет обязательство предприятий практически беспрекословно выполнять практически любые требования Совета по конкуренции во время проведения проверок. Любое отступление от этих требований может привести к санкциям, размер которых очень велик.

Сами по себе столь широкие полномочия Совета, закрепленные в Законе, вполне согласуются с аналогичными нормами, существующими в ЕС, по лекалам которых писался наш Закон о конкуренции. Вопрос лишь в том, как и с какой целью Совет применяет данные нормы. Но об этом чуть позже.

Откуда берутся такие большие штрафы?

Ни Кодекс о правонарушениях, ни даже Уголовный кодекс не предусматривает столь больших штрафов за нарушения законодательства о конкуренции. Как уже было указано выше, штрафы предусмотрены в самом Законе о конкуренции.

Но откуда берутся такие огромные суммы? Дело в том, что все санкции в соответствии с Законом о конкуренции рассчитываются в процентном соотношении от размера общего оборота предприятия за прошедший год. Не от суммы полученной прибыли, не от полученного за год дохода, а именно от оборота. То есть, даже если предприятие понесло значительные убытки по результатам прошедшего года, это не защищает его от возможности получить от Совета по Конкуренции огромный штраф.

Не будем здесь вдаваться в порядок расчета размера штрафов. Это не столь принципиально (при расчетах используется несколько коэффициентов, применяемых к сумме общего оборота предприятия в зависимости от степени тяжести нарушения, его длительности, наличия смягчающих или отягчающих обстоятельств). Скажем лишь, что в отношении процессуальных нарушений (тех самых, по которым были вынесены все решения, про которые мы говорили выше) максимальный размер штрафа может достигать 0,5 % от общего оборота предприятия за прошедший год. В случае с наиболее серьезными нарушениями конкурентного законодательства (такими как, например, заключение антиконкурентных соглашений, т.е. то, в чем скорее всего подозревались продавцы бытовой техники; или злоупотребление доминирующим положением – подробнее про это можно прочитать здесь) максимальный размер штрафа может доходить до 5 % от годового оборота. Суммы санкций, таким образом, могут в результате получаться очень значительными. Но для сравнения, в странах ЕС максимальный штраф за основные нарушения правил конкуренции может достигать 10 % от общего годового оборота, т.е. в 2 раза выше, чем в Молдове.

Обоснованность подобных решений и перспективы их обжалования в суде.

После сказанного выше неизбежно возникает вопрос о том, насколько обоснованны подобные решения Совета по конкуренции с учетом того, что основных нарушений, по которым были инициированы проверки, установлено пока не было. И соответственно, каковы шансы на обжалование данных штрафов в суде?

Как уже было ранее сказано, возможность применения штрафов отдельно за процессуальные нарушения (в частности, за отказ предоставить информацию или подвергнуться проверке) никак не зависит от того, будет ли в конечном счете подтверждено совершение основного нарушения. Практически любое неподчинение требованиям Совета по конкуренции может привести к подобным санкциям. Почти все вышеназванные компании заявили, что уже обжаловали или будут обжаловать соответствующие решения в судебных инстанциях. Однако, шансы на успех у них, скорее всего, не очень высоки.

Прецеденты уже имеются.

В 2013 году по тем же процедурным основаниям (ст. 86 Закона о конкуренции) был наложен штраф на компанию Voiaj International. Размер штрафа тогда превысил 260 тысяч лей. Компания обжаловала решение Совета по конкуренции в суде. И совсем недавно, в декабре 2014 г., Высшая Судебная Палата вынесла окончательноерешение по делу, в соответствии с которым правота Совета по конкуренции была полностью подтверждена, все претензии компании Voiaj International к Совету были отклонены, а решение о наложении штрафа оставлено в силе без каких-либо изменений.

Кстати говоря, именно после этого и пошел этот вал решений Совета по конкуренции по наложению штрафов за отказы предоставлять информацию, за невыполнение требований при проведении проверок. Видимо, вооружившись прецедентом из Высшей Судебной Палаты, Совет начал гораздо активно внедрять данную практику.

Но раз мы установили, что Совет по конкуренции действительно полномочен принимать решения о применении санкций, раз Высшая Судебная Палата принимает сторону Совета по данному вопросу, какие тогда могут быть к Совету вопросы? Получается, что все совершенно легально и обоснованно.

Проблемы, тем не менее, есть. Проблемы общего порядка, которые касаются политики Совета по конкуренции, его целей и намерений. О них-то и пойдет речь дальше.

Проблемы в деятельности Совета по конкуренции.

Наделение Совета по конкуренции столь широкими полномочиями и правом применять суровые санкции не случайно. Считается, что нарушения законодательства о конкуренции (такие как картельные сговоры, злоупотребление доминирующим положением) могут оказывать существенное негативное воздействие на рынок и условия конкуренции на нем. При этом, доказать нарушение бывает иногда исключительно сложно (особенно в случае с картельными соглашениями). Поэтому органы конкуренции во многих странах наделяются такими обширными полномочиями. И санкции за невыполнение их требований устанавливаются очень большие. Целью их является предупредить возможный уход нарушителей от ответственности за совершенные нарушения и предоставить органам по конкуренции механизмы для их раскрытия.

Но вот именно тут и возникает вопрос номер 1 относительно последних решений нашего Совета по конкуренции – а какова же все таки реальная цель столь суровых действий Совета?

Мы не будем рассматривать версии про "заказ" от тех или иных политиков или конкурентов на оказание давления на конкретные предприятия. Такие версии озвучиваются, однако, в отсутствие конкретных данных и доказательств их обсуждение здесь не имеет смысла.

Но к сожалению, и без подобных версий вряд ли найдется много тех, кто с уверенностью скажет, что истинной целью Совета по конкуренции является честное и добросовестное расследование серьезных нарушений законодательства о конкуренции. В условиях тотального недоверия к органам власти в Республике Молдова со стороны общества сложно ожидать, что люди поверят, что ничто не стоит за действиями Совета по конкуренции кроме непосредственной задачи по раскрытию и наказанию реальных нарушений.

Наложить штраф по формальным основаниям за процедурные нарушения, за отказы в предоставлении информации, а не за нарушения по существу, очень легко. Особенно, когда судебные инстанции встают на сторону государственного органа, применяющего санкции. В результате, неизбежно возникает подозрение, что именно это и является реальной целью Совета по конкуренции – целенаправленно находить формальные поводы для наложения штрафов за нарушения процедуры, установить которые намного проще, чем нарушения по существу (штрафы за которые могут быть намного выше, но и доказать которые значительно сложнее).

Ведь получается все очень просто. Достаточно назначить проверку, прийти на предприятие. Предъявить целый ряд требований к руководителям предприятий, которые толком и не понимают еще, что это за орган такой, Совет по конкуренции. И далее фиксировать любые задержки, любые отказы и на их основании выносить многотысячные или даже многомиллионные штрафы. Видимо недаром в большинстве вышеуказанных проверок использовалась видеосъемка.

Подобную активность Совета по конкуренции сложно рассматривать в отрыве от повысившейся в последнее время общей активности проверяющих органов в стране. Судя по информации в СМИ, значительно увеличилось количество проверок на предприятиях со стороны Налоговой инспекции и других государственных органов. Если перед всеми ними была поставлена цель повысить наполняемость бюджета за счет штрафов, то Совету по конкуренции с его возможностями применять многомиллионные санкции может быть отведена одна из ключевых ролей.

Далее, если все же "не искать черную кошку в черной комнате" и считать, что Совет по конкуренции действительно просто выполняет свои функции, то возникает другой вопрос – что предпринял Совет по конкуренции для того, чтобы довести до сведения руководителей предприятий (и конкретных, на которых проводились проверки, и в целом, компаний, функционирующих на рынке), что именно им грозит в случае отказа сотрудничать с Советом, какими полномочиями наделен Совет?

Тут нужно принимать во внимание несколько факторов. В отличие от многих других нарушений законодательства, санкции за нарушения в сфере конкуренции предусмотрены не в каких-либо кодексах, а непосредственно в Законе о конкуренции. О чем, похоже, многие даже не знают. Судя по опыту общения с некоторыми представителями бизнеса, даже о законе таком многие из них не знают ничего. Ведь само по себе такое понятие как законодательство о конкуренции появилось в Молдове относительно недавно. А нынешний Закон о конкуренции так и совсем новый, 2012-го года (вступил в силу только в начале 2013-го). Он был принят в значительной мере по модели законодательства Европейского Союза и ввел в законодательство множество совершенно новых понятий и правил.

Конечно, незнание закона не освобождает от ответственности. Однако, учитывая новизну и специфику положений Закона о конкуренции, а также суровость предусмотренных в нем наказаний, со стороны Совета по конкуренции было бы совершенно резонно ожидать проведения хоть какой-то просветительской программы и широкой кампании по информированию общества и в особенности представителей бизнеса о положениях и правилах Закона о конкуренции. Если, конечно, мы исходим из того, что целью Совета было именно добросовестное внедрение новых правил конкуренции, а не просто поиск любых поводов для санкций. Пока что такой уверенности нет.

Наконец, есть еще один момент, касающийся расследования по существу возможных нарушений. Как уже говорилось выше, санкции во всех описанных случаях были применены не за подтвержденные случаи антиконкурентных действий, а за формальные, процедурные нарушения.

Поэтому логично ожидать, что наложением данных штрафов вышеуказанные дела не должны заканчиваться. Эти штрафы должны быть лишь средством для получения необходимой информации для продолжения расследований по существу. Будут ли они реально проводиться после того, как Совет по конкуренции уже оштрафовал предприятия указанные предприятия на немалые суммы, мы увидим в будущем. Однако, необходимо, чтобы Совет по конкуренции дал ясно понять, что целью его не было просто наложение санкций на предприятия, а именно реальное проведение расследований возможных нарушений и доведение их до конца. Пока что никаких данных на этот счет нет.

Особенно такой вопрос встает в случае с компанией StarNet, учитывая то, что расследование началось еще в 2011 году, когда еще действовал старый Закон о защите конкуренции, который даже близко не предусматривал столь суровых санкций. Впрочем, решение по StarNet'у вообще вызывает немалое недоумение и множество крайне специфических вопросов. Думаю, что эти вопросы будут освещены в самое ближайшее время в отдельной статье.

Пока же, с учетом того, как действует Совет по конкуренции, и какие он принимал решения за последние два месяца, возникает подозрение, что поиск любых поводов и формальных оснований для наложения крупных штрафов на предприятия для него являлся самоцелью. Не похоже, что с его стороны были предприняты все необходимые действия для того, чтобы компании, действующие на рынке, реально осознали всю серьезность проверок, проводимых Советом, и значимость законодательства о конкуренции.


И хотя в большинстве случаев скорее всего можно говорить о том, что формально Совет по конкуренции был прав, вряд ли избранные методы работы и предпринятые действия будут служить укреплению авторитета данного государственного органа, который в ближайшее время может начать играть одну из ключевых ролей в регулировании экономики в стране.

2 комментария: