2015/04/07

Что не так с последними решениями Совета по Конкуренции?

С начала этого года Совет по Конкуренции вынес целый ряд громких решений, которыми наложил миллионные штрафы на целый ряд компаний. Во всех случаях, о которых пойдет речь в данной статье, санкции были применены за одни и те же, по сути, процедурные нарушения. Однако, судя по сообщениям в СМИ и звучавшим комментариям, многие толком не разобрались, в чем же именно заключалась суть претензий Совета по Конкуренции, на основании чего были вынесены соответствующие решения, какие именно нарушения совершили компании, и насколько обоснованными были действия Совета.

В этой статье мы попытаемся разобраться в этих решениях Совета по Конкуренции и в их обоснованности. А также попробуем понять, что, может быть, все же не так в действиях Совета, даже если формально он бывает прав.

Начнем с того, чтобы напомнить обстоятельства этих дел и решений.

Основные факты

Итак, в феврале месяце в прессе появляются сообщения о том, что на 5 миллионов лей была оштрафована компания 47th Parallel SRL, которой принадлежит крупная торговая сеть "Supermarket nr 1". Через какое-то время на сайте Совета по Конкуренции был обнародован и текст самого решения по данному делу. В соответствии с ним к компании был применен штраф за неподчинение требованиям Совета по Конкуренции при проведении проверки.  Проверка была назначена в связи с подозрениями в заключении компанией антиконкурентных соглашений, которые представляют собой одно из самых серьезных нарушений законодательства о конкуренции.

Через некоторое время, когда начались "карусели" с валютными курсами, которые привели к резкому существенному падению курса молдавского лея, появилась информация о том, что несколько крупных компаний-продавцов бытовой техники были оштрафованы на общую сумму ок. 5,3 миллионов лей. Санкции были применены к следующим компаниям:
-        BM Technotrade SRL (Магазин "Bomba") (Ссылка на Решение Совета);
-        AV Electronic SRL (Магазин "Alina Electronic") (Ссылка на Решение Совета);
-        Rolling International SRL (Магазин "Foxmart") (Ссылка на Решение Совета);
-        Maxiteh-ST SRL (Магазин "Maximum") (Ссылка на Решение Совета).

По информации, которая была озвучена в прессе (например, здесь и здесь), штрафы были наложены за чрезмерное и необоснованное повышение цен. Однако, это не так. Каждое предприятие имеет право самостоятельно и по своему собственному усмотрению устанавливать цены на свои продукты. Поэтому в отношении товаров, цены на которые не регулируются государством (как, например, на медикаменты), не может быть в принципе такого нарушения как необоснованное или чрезмерное повышение цены. Любое предприятие имеет полное право устанавливать цены так, как ему заблагорассудится.

Другое дело, что между несколькими компаниями, действующими на одном рынке, порой могут иметь место различные соглашения, сговоры относительно установления цен (например, с целью их одновременного повышения). Подобное соглашение будет считаться грубейшим нарушением Закона о конкуренции (ст. 5 и ст. 7 Закона о конкуренции). И судя по тому, что в отношении всех 4-х предприятий проверки были инициированы на основании одного и того же Распоряжения № 7 от 04.03.2015 г., то скорее всего, именно в совершении данного нарушения и подозревались указанные компании. Однако, штрафы были наложены не за сговор, а за процедурное нарушение. То же самое, что и в случае с "Супермаркетом № 1" – отказ предприятия подвергнуться проверке Совета по Конкуренции.

Буквально на днях появилось еще одно сообщение о новом решении Совета по Конкуренции. Теперь уже в отношении компании StarNet. В нем указывалось, что данная компания была оштрафована на сотни тысяч лей (а именно, на сумму, равную 0,21 % от суммы общего оборота за 2013 год). Компания StarNet якобы подозревалась в совершении действий по недобросовестной конкуренции посредством переманивания клиентуры конкурента, компании Moldtelecom, по жалобе которого и было инициировано расследование.

Судя по данным с официального сайта Совета по Конкуренции решение в отношении компании StarNet было вынесено еще 19.02.2015 г., однако опубликовано на сайте оно было только лишь 31.03.2015 г. В принципе, в самом по себе этом факте ничего особенного нет. За исключением того, что основание для штрафа в данном случае, по сути, является тем же, что и во всем вышеуказанных решениях, но при этом в случае 4-х компаний-продавцов бытовой техники решения, которые были приняты на месяц позже, опубликованы были намного раньше.

Судя по этому решению, в отношении компании STARNET SRL еще в октябре 2011 г. было начато расследование на основании жалобы компании Moldtelecom на недобросовестную конкуренцию. Moldtelecom жаловался, что компания Starnet привлекала потенциальных клиентов, которые уже имели заключенные договоры на оказание услуг Интернета с другими поставщиками, посредством предоставления суммы в размере 500 лей на счет нового клиента, который должен был заключить договор с компанией Starnet, или посредством бесплатного предоставления в пользование оборудования для услуг IPTV.

Однако, санкции были применены не за это. Как и во всех предыдущих случаях, Совет по конкуренции применил штраф чисто за процедурное нарушение – за отказ предоставлять информацию, которую запросил Совет по Конкуренции.

Таким образом, во всех трех случаях санкции были наложены на предприятия за одни и те же по сути процессуальные нарушения, а именно за отказ предоставлять запрошенную Советом по Конкуренции информацию и за отказ подвергнуться проверке. В случае со СтарНетом есть немало дополнительных вопросов и странностей, но о них мы будем говорить отдельно.

Что же это за нарушения такие? Продолжаем разбираться дальше.

Процедурные нарушения, которые сами по себе влекут применение санкций.

Законодательство о конкуренции в некоторой мере уникально, в том числе в части применения санкций. Нарушения и санкции за них предусмотрены в отдельном нормативном акте, в Законе о конкуренции. Конечно, ряд положений есть и в других нормативных актах (в частности, в Уголовном кодексе и в Кодексе о правонарушениях). Однако, основные штрафы применяются и рассчитываются именно на основании Закона о конкуренции. Более того, ч. (5) ст. 67 данного Закона предусматривает, что в отступление от Кодекса о правонарушениях штрафы за нарушение законодательства о конкуренции устанавливаются в соответствии с этим законом.

Закон предоставляет Совету по конкуренции огромные полномочия при проведении проверок. Он обязывает предприятия подчиняться требованиям Совета, предоставлять им любую информацию, которую он требует, предоставлять доступ к документам, в помещения, изучать любые регистры и документы на любых носителях, в том числе на электронных (проще говоря, изучать информацию на компьютерах), опрашивать как руководство, так и сотрудников предприятий (более подробно – ст. 56 Закона о конкуренции).

Но это не все. Отказ предоставить запрашиваемую информацию или выполнить требования представителей Совета, или даже просто неполное предоставление информации, сами по себе являются нарушениями в силу статьи 68 Закона о конкуренции.

То есть, даже если в результате проведенного расследования Совет по конкуренции не найдет в действиях предприятий никаких нарушений законодательства о конкуренции (то есть, если совершение ими каких-либо антиконкурентных действий не подтвердится), один лишь отказ предоставлять информацию, неполное ее предоставление, отказ подвергнуться проверке, выполнить те или иные требования представителей Совета по конкуренции, допустить их в помещения предприятия и т.д. являются достаточным основанием для того, чтобы применить санкции за процедурные нарушения, предусмотренные в Законе.

Предположим, что в результате проведения расследования, подозрения в наличии сговора между 4-мя продавцами бытовой техники не подтвердились. Однако то, что они отказывались выполнять предъявляемые к ним требования Совета во время проверки, было достаточным для того, чтобы применить к ним штрафы, которые в совокупности превысили 5 миллионов лей.

Проще говоря, законодательство закрепляет обязательство предприятий практически беспрекословно выполнять практически любые требования Совета по конкуренции во время проведения проверок. Любое отступление от этих требований может привести к санкциям, размер которых очень велик.

Сами по себе столь широкие полномочия Совета, закрепленные в Законе, вполне согласуются с аналогичными нормами, существующими в ЕС, по лекалам которых писался наш Закон о конкуренции. Вопрос лишь в том, как и с какой целью Совет применяет данные нормы. Но об этом чуть позже.

Откуда берутся такие большие штрафы?

Ни Кодекс о правонарушениях, ни даже Уголовный кодекс не предусматривает столь больших штрафов за нарушения законодательства о конкуренции. Как уже было указано выше, штрафы предусмотрены в самом Законе о конкуренции.

Но откуда берутся такие огромные суммы? Дело в том, что все санкции в соответствии с Законом о конкуренции рассчитываются в процентном соотношении от размера общего оборота предприятия за прошедший год. Не от суммы полученной прибыли, не от полученного за год дохода, а именно от оборота. То есть, даже если предприятие понесло значительные убытки по результатам прошедшего года, это не защищает его от возможности получить от Совета по Конкуренции огромный штраф.

Не будем здесь вдаваться в порядок расчета размера штрафов. Это не столь принципиально (при расчетах используется несколько коэффициентов, применяемых к сумме общего оборота предприятия в зависимости от степени тяжести нарушения, его длительности, наличия смягчающих или отягчающих обстоятельств). Скажем лишь, что в отношении процессуальных нарушений (тех самых, по которым были вынесены все решения, про которые мы говорили выше) максимальный размер штрафа может достигать 0,5 % от общего оборота предприятия за прошедший год. В случае с наиболее серьезными нарушениями конкурентного законодательства (такими как, например, заключение антиконкурентных соглашений, т.е. то, в чем скорее всего подозревались продавцы бытовой техники; или злоупотребление доминирующим положением – подробнее про это можно прочитать здесь) максимальный размер штрафа может доходить до 5 % от годового оборота. Суммы санкций, таким образом, могут в результате получаться очень значительными. Но для сравнения, в странах ЕС максимальный штраф за основные нарушения правил конкуренции может достигать 10 % от общего годового оборота, т.е. в 2 раза выше, чем в Молдове.

Обоснованность подобных решений и перспективы их обжалования в суде.

После сказанного выше неизбежно возникает вопрос о том, насколько обоснованны подобные решения Совета по конкуренции с учетом того, что основных нарушений, по которым были инициированы проверки, установлено пока не было. И соответственно, каковы шансы на обжалование данных штрафов в суде?

Как уже было ранее сказано, возможность применения штрафов отдельно за процессуальные нарушения (в частности, за отказ предоставить информацию или подвергнуться проверке) никак не зависит от того, будет ли в конечном счете подтверждено совершение основного нарушения. Практически любое неподчинение требованиям Совета по конкуренции может привести к подобным санкциям. Почти все вышеназванные компании заявили, что уже обжаловали или будут обжаловать соответствующие решения в судебных инстанциях. Однако, шансы на успех у них, скорее всего, не очень высоки.

Прецеденты уже имеются.

В 2013 году по тем же процедурным основаниям (ст. 86 Закона о конкуренции) был наложен штраф на компанию Voiaj International. Размер штрафа тогда превысил 260 тысяч лей. Компания обжаловала решение Совета по конкуренции в суде. И совсем недавно, в декабре 2014 г., Высшая Судебная Палата вынесла окончательноерешение по делу, в соответствии с которым правота Совета по конкуренции была полностью подтверждена, все претензии компании Voiaj International к Совету были отклонены, а решение о наложении штрафа оставлено в силе без каких-либо изменений.

Кстати говоря, именно после этого и пошел этот вал решений Совета по конкуренции по наложению штрафов за отказы предоставлять информацию, за невыполнение требований при проведении проверок. Видимо, вооружившись прецедентом из Высшей Судебной Палаты, Совет начал гораздо активно внедрять данную практику.

Но раз мы установили, что Совет по конкуренции действительно полномочен принимать решения о применении санкций, раз Высшая Судебная Палата принимает сторону Совета по данному вопросу, какие тогда могут быть к Совету вопросы? Получается, что все совершенно легально и обоснованно.

Проблемы, тем не менее, есть. Проблемы общего порядка, которые касаются политики Совета по конкуренции, его целей и намерений. О них-то и пойдет речь дальше.

Проблемы в деятельности Совета по конкуренции.

Наделение Совета по конкуренции столь широкими полномочиями и правом применять суровые санкции не случайно. Считается, что нарушения законодательства о конкуренции (такие как картельные сговоры, злоупотребление доминирующим положением) могут оказывать существенное негативное воздействие на рынок и условия конкуренции на нем. При этом, доказать нарушение бывает иногда исключительно сложно (особенно в случае с картельными соглашениями). Поэтому органы конкуренции во многих странах наделяются такими обширными полномочиями. И санкции за невыполнение их требований устанавливаются очень большие. Целью их является предупредить возможный уход нарушителей от ответственности за совершенные нарушения и предоставить органам по конкуренции механизмы для их раскрытия.

Но вот именно тут и возникает вопрос номер 1 относительно последних решений нашего Совета по конкуренции – а какова же все таки реальная цель столь суровых действий Совета?

Мы не будем рассматривать версии про "заказ" от тех или иных политиков или конкурентов на оказание давления на конкретные предприятия. Такие версии озвучиваются, однако, в отсутствие конкретных данных и доказательств их обсуждение здесь не имеет смысла.

Но к сожалению, и без подобных версий вряд ли найдется много тех, кто с уверенностью скажет, что истинной целью Совета по конкуренции является честное и добросовестное расследование серьезных нарушений законодательства о конкуренции. В условиях тотального недоверия к органам власти в Республике Молдова со стороны общества сложно ожидать, что люди поверят, что ничто не стоит за действиями Совета по конкуренции кроме непосредственной задачи по раскрытию и наказанию реальных нарушений.

Наложить штраф по формальным основаниям за процедурные нарушения, за отказы в предоставлении информации, а не за нарушения по существу, очень легко. Особенно, когда судебные инстанции встают на сторону государственного органа, применяющего санкции. В результате, неизбежно возникает подозрение, что именно это и является реальной целью Совета по конкуренции – целенаправленно находить формальные поводы для наложения штрафов за нарушения процедуры, установить которые намного проще, чем нарушения по существу (штрафы за которые могут быть намного выше, но и доказать которые значительно сложнее).

Ведь получается все очень просто. Достаточно назначить проверку, прийти на предприятие. Предъявить целый ряд требований к руководителям предприятий, которые толком и не понимают еще, что это за орган такой, Совет по конкуренции. И далее фиксировать любые задержки, любые отказы и на их основании выносить многотысячные или даже многомиллионные штрафы. Видимо недаром в большинстве вышеуказанных проверок использовалась видеосъемка.

Подобную активность Совета по конкуренции сложно рассматривать в отрыве от повысившейся в последнее время общей активности проверяющих органов в стране. Судя по информации в СМИ, значительно увеличилось количество проверок на предприятиях со стороны Налоговой инспекции и других государственных органов. Если перед всеми ними была поставлена цель повысить наполняемость бюджета за счет штрафов, то Совету по конкуренции с его возможностями применять многомиллионные санкции может быть отведена одна из ключевых ролей.

Далее, если все же "не искать черную кошку в черной комнате" и считать, что Совет по конкуренции действительно просто выполняет свои функции, то возникает другой вопрос – что предпринял Совет по конкуренции для того, чтобы довести до сведения руководителей предприятий (и конкретных, на которых проводились проверки, и в целом, компаний, функционирующих на рынке), что именно им грозит в случае отказа сотрудничать с Советом, какими полномочиями наделен Совет?

Тут нужно принимать во внимание несколько факторов. В отличие от многих других нарушений законодательства, санкции за нарушения в сфере конкуренции предусмотрены не в каких-либо кодексах, а непосредственно в Законе о конкуренции. О чем, похоже, многие даже не знают. Судя по опыту общения с некоторыми представителями бизнеса, даже о законе таком многие из них не знают ничего. Ведь само по себе такое понятие как законодательство о конкуренции появилось в Молдове относительно недавно. А нынешний Закон о конкуренции так и совсем новый, 2012-го года (вступил в силу только в начале 2013-го). Он был принят в значительной мере по модели законодательства Европейского Союза и ввел в законодательство множество совершенно новых понятий и правил.

Конечно, незнание закона не освобождает от ответственности. Однако, учитывая новизну и специфику положений Закона о конкуренции, а также суровость предусмотренных в нем наказаний, со стороны Совета по конкуренции было бы совершенно резонно ожидать проведения хоть какой-то просветительской программы и широкой кампании по информированию общества и в особенности представителей бизнеса о положениях и правилах Закона о конкуренции. Если, конечно, мы исходим из того, что целью Совета было именно добросовестное внедрение новых правил конкуренции, а не просто поиск любых поводов для санкций. Пока что такой уверенности нет.

Наконец, есть еще один момент, касающийся расследования по существу возможных нарушений. Как уже говорилось выше, санкции во всех описанных случаях были применены не за подтвержденные случаи антиконкурентных действий, а за формальные, процедурные нарушения.

Поэтому логично ожидать, что наложением данных штрафов вышеуказанные дела не должны заканчиваться. Эти штрафы должны быть лишь средством для получения необходимой информации для продолжения расследований по существу. Будут ли они реально проводиться после того, как Совет по конкуренции уже оштрафовал предприятия указанные предприятия на немалые суммы, мы увидим в будущем. Однако, необходимо, чтобы Совет по конкуренции дал ясно понять, что целью его не было просто наложение санкций на предприятия, а именно реальное проведение расследований возможных нарушений и доведение их до конца. Пока что никаких данных на этот счет нет.

Особенно такой вопрос встает в случае с компанией StarNet, учитывая то, что расследование началось еще в 2011 году, когда еще действовал старый Закон о защите конкуренции, который даже близко не предусматривал столь суровых санкций. Впрочем, решение по StarNet'у вообще вызывает немалое недоумение и множество крайне специфических вопросов. Думаю, что эти вопросы будут освещены в самое ближайшее время в отдельной статье.

Пока же, с учетом того, как действует Совет по конкуренции, и какие он принимал решения за последние два месяца, возникает подозрение, что поиск любых поводов и формальных оснований для наложения крупных штрафов на предприятия для него являлся самоцелью. Не похоже, что с его стороны были предприняты все необходимые действия для того, чтобы компании, действующие на рынке, реально осознали всю серьезность проверок, проводимых Советом, и значимость законодательства о конкуренции.


И хотя в большинстве случаев скорее всего можно говорить о том, что формально Совет по конкуренции был прав, вряд ли избранные методы работы и предпринятые действия будут служить укреплению авторитета данного государственного органа, который в ближайшее время может начать играть одну из ключевых ролей в регулировании экономики в стране.

2014/08/28

Как Orange обиделся на Moldcell из-за рекламных роликов


История, о которой пойдет речь в данной статье, не является новостью. Ей уже год. Но, как оказалось, многие о ней не знают. Поэтому я и решил о ней написать. Тем более, что она, думаю, будет интересна и простым обывателям, и юристам.

Примерно год назад компания Moldcell запустила активную рекламную кампанию, которая была связана с тем, что в Молдове стало возможным при переходе от одного оператора мобильной связи к другому сохранять свой прежний номер. Компания подготовила и запустила целый ряд рекламных видеороликов, которые были направлены именно на то, чтобы привлечь к себе новых клиентов, которые могли бы сохранить имеющиеся номера.

Однако, компания Orange усмотрела в данных роликах нарушение законодательства о конкуренции. И речь идет не о самом факте, что одна компания открыто пытается переманить к себе клиентов другой. Это само по себе есть нормальная коммерческая практика. Претензии компании Orange сводились к тому, что ролики Moldcell якобы дискредитировали компанию Orange. Она жаловалась на нарушение статьи 15 Закона о конкуренции ("дискредитация конкурентов"), которая предусматривает следующее:

Запрещается дискредитация конкурентов, предполагающая клевету или создание угрозы для их репутации или для доверия к ним путем:
a)       распространения предприятием ложных сведений о своей деятельности, своих продуктах, призванных создать более благоприятное положение в сравнении с конкурентами;
b)       распространения предприятием ложных утверждений о деятельности конкурента или о его продуктах, наносящих ущерб деятельности конкурента.

Проще говоря, законодательство о конкуренции запрещает дискредитацию конкурентов путем распространения ложных сведений либо о себе и своей деятельности, либо о конкуренте.

Также компания Orange пожаловалась на нарушение статьи 8-(3) и 9-(1)-a),b) Закона орекламе.

Статья 8 часть (3) указанного Закона предусматривает, что реклама не должна вводить в заблуждение и наносить ущерб интересам потребителей. А статья 9 Закона о рекламе предусматривает понятие недобросовестной рекламы. В частности, в ней сказано следующее:

Статья 9 (1)
Недобросовестной является реклама, которая
a) дискредитирует физических или юридических лиц, не пользующихся рекламируемыми товарами,
b) содержит некорректные сравнения рекламируемого товара с аналогичным товаром другого хозяйствующего субъекта, а также высказывания либо изображения, порочащие честь, достоинство или деловую репутацию конкурента.

Заранее забежим вперед и скажем, что Совет по конкуренции, в который была подана жалоба компании Orange, своим решением отклонил жалобу и посчитал, что в действиях компании Moldcell не было нарушений законодательства о конкуренции и о рекламе.

Но нас интересуют детали, а именно, о каких же именно роликах шла речь, и что так не понравилось компании Orange. Для юристов же, а также, возможно, тех, кто вовлечен в индустрию рекламы, будет интересным узнать, почему именно Совет по конкуренции посчитал, что нарушения отсутствовали. Более того, Совет в своем решении сформулировал и ряд выводов о допустимости некоторых действий и элементов в рекламе.

Из нескольких рекламных видео, о которых шла речь в жалобе, остановимся на двух из них, наиболее примечательных.

Первое видео про грузчиков: 




Одной из претензий было то, что в ролике делается намек на услуги компании Orange посредством использования апельсинов. Машина увозит ящики с апельсинами, а один из героев говорит фразу о том, что "сезон окончен". Однако, Совет по конкуренции посчитал подобные выводы необоснованными. Среди пользователей мобильной связи было проведено маркетинговое исследование, которое якобы показало, что лишь незначительная доля респондентов прослеживали намек на другого оператора кроме того, чьи услуги рекламировались (т.е. намек на компанию Orange). Судя по данным опросов (об этих опросах еще поговорим чуть позже), использование апельсинов (а по-английски апельсин как раз и будет orange) у потребителей не вызвало ассоциаций с компанией Orange, и соответственно, Совет по конкуренции посчитал, что в ролике отсутствуют какие-либо некорректные сравнения с ней или ее продуктами.

Вот еще один ролик, который не понравился компании Orange:



В отношении данного ролика у компании Orange было несколько претензий. Во-первых, им не понравилась фраза "хочу, чтобы и у меня было, как у людей".Однако, Совет по конкуренции не усмотрел в этом нарушения, посчитав, что данная фраза является оценочным суждением о собственных услугах, а не действием по распространению ложной информации о своих услугах.

Также компании Orange вновь не понравился намек на ее услуги, который якобы присутствовал в данном ролике. В чем именно она усмотрела данный намек? В оранжевом цвете аксессуаров, которые были надеты на одну из женщин в ролике. Однако, как и в прошлом случае, Совет не усмотрел в этом нарушения и каких-либо намеков со стороны Moldcell на своего конкурента. Вновь была сделана ссылка на исследование, которое показало, что лишь незначительное число опрашиваемых увидело в данном ролике намек на другого оператора, кроме того, который непосредственно рекламировался.

Совет ответил и на аргумент о том, что в результате распространения данных роликов якобы создается более выгодная ситуация для компании Moldcell по отношению к ее конкурентам. В решении отмечено, что с учетом специфики информации, содержащейся во всех роликах, не могла быть создана ситуация иная, кроме той нормальной ситуации, которая возникает при использовании и распространении рекламы, а именно продвижение собственных продуктов и услуг. Проще говоря, данные ролики ведут к результатам, возникающим в ходе любой рекламной кампании.

Совет по конкуренции посчитал, что использование оранжевого и желтого цветов не является незаконным. Данные цвета являются общеупотребительными цветами и не подлежат какой-либо специальной защите, за исключением случаев их использования в составе каких-либо зарегистрированных товарных знаков, которые в данные роликах не использовались. А так как в роликах не было указания на продукты/услуги как минимум двух предприятий, то не может идти и речи о каком-либо некорректном сравнении.

В роликах, по мнению Совета по конкуренции, отсутствует дискредитация конкурента, злонамеренное распространение уничижительной информации, а любые аллюзии относительно аналогий с конкурентами являются не более чем субъективной интерпретацией со стороны какого-либо пользователя мобильной связи. Здесь, пожалуй, можно было бы возразить Совету – ведь при любом случае, когда имеет место завуалированные ссылки на конкурентов, можно при желании сослаться на то, что это всего лишь чья-то субъективная интерпретация. Однако, в своих выводах Совет ссылается в очередной раз на данные опросов, которые показывают, что большинство опрашиваемых не усмотрели в роликах ссылок на конкурента компании Moldcell.

Вызывает интерес тот факт, что единственным маркетинговым исследованием, на которое ссылается в своем решении Совет по конкуренции, оказался опрос, проводившийся компанией "Marketing Media Index", и который был предоставлен Совету по конкуренции самой же компанией Orange.

Помимо того, что Совет по конкуренции не нашел в результатах опросов доказательств претензий компании Orange, он подчеркнул, что к подобным опросам в принципе следует относиться с большой осторожностью, т.к. зачастую на их результаты может влиять и то, каким способом задавались вопросы. То есть, сами вопросы могут наталкивать респондентов на определенные выводы, которые могут быть выгодны тем, кто проводит исследование.

Еще один вывод, который был сделан Советом по конкуренции, касался рекламы, при которой рекламодатель занимается самовосхвалением себя или своих продуктов. В решение указывается, что в целом, преувеличения в рекламе допускаются. В рекламе можно хвалить собственные продукты вплоть до гипербол, преувеличивать их качества. При этом любая хвалебная реклама в отношении собственных продуктов почти всегда подразумевает негативную оценку продуктов конкурентов.  В таких случаях можно, конечно, говорить о косвенном опорочивании, которое, однако, не подлежит наказанию и сложно доказывается.

Выводы.

Проанализировав содержание роликов и решение Совета по конкуренции по ним, можно сделать несколько выводов, которые касаются производства и распространения рекламы.

Во-первых, из решения вытекает, что при рекламе собственных продуктов, предприятия могут прибегать к преувеличениям. Подобная похвала может обретать форму гипербол, чрезмерной похвалы. И хотя подобные гиперболы и похвала собственных продуктов косвенно может принижать конкурентов, это не является основанием для жалоб со стороны этих конкурентов, если не делается прямого сравнения с ними.

Во-вторых, далеко не всегда использование в рекламе цветов конкурента будет считаться нарушением. Участники рынка не могут иметь эксклюзивных прав на использование общеупотребительных цветов. Только если такое использование будет составлять нарушение прав на зарегистрированный товарный знак или явно и недвусмысленно вызывать ассоциации с конкурентом, это можно будет считать нарушением.

Вообще, данное решение показывает, что тонкое использование сравнений с конкурентами может считаться допустимым. Сомневаюсь, что использование оранжевого цвета и особенно апельсинов в рекламных роликах Moldcell было случайным. Однако, перед выпуском роликов с подобными сравнениями стоит провести дополнительные исследования, которые покажут, как потенциальные потребители воспримут данную рекламу, и не возникнет ли у них очевидных ассоциаций с конкурентом.

Наконец, Совет высказался в целом относительно использования подобных исследований в качестве доказательств. В решение отмечается, что формулировки, которые используются при постановке вопросов, могут существенно повлиять на результаты. Они могут прямо или косвенно натолкнуть респондентов на ответы, которые желают получить те, кто проводит исследование. И этот фактор необходимо учитывать при проведении исследований, если их результаты затем предполагается использовать в качестве доказательства.


PS. Во избежание возможных комментариев о личной заинтересованности при подготовке данной статьи скажу, что я не представляю компанию Moldcell. Вся информация, указанная в настоящей статье, может быть получена из открытых источников (ссылки есть в тексте). Более того, я уже на протяжении многих лет сам являюсь клиентом компании Orange. 

2014/07/25

Harmonization of Moldovan legislation with European law – new challenges for Moldovan lawyers.

The original version of this article had been posted in Russian before the Association Agreement between Moldova and EU was signed (it had only been initialled by then and made available online for anyone interested), so the references in the text are made to the draft Agreement. Now, after it has been signed and only awaits its ratification by EU states to become effective, all conclusions made in the article still remain fully valid.

Introduction

In the recent time period there has been active process of harmonization of the local law with legislation of the European Union taking place in the Republic of Moldova. Given the general political vector towards integration with the EU, such process is quite understandable.

During the last several years there were many legislative acts adopted in Moldova transposing into Moldovan law the norms existing in the European Union. However, besides the process of approximation of legislation that takes place, there arises the problem of further enforcement of respective laws. And here we are faced with a number of practical challenges which many Moldovan lawyers are probably not yet ready to respond to.

The existence of a particular legal rule or law as such does not give anything. Every jurist knows that the law starts functioning when public authorities and courts actually start applying it in a particular way by. And the enforcement of legal norms depends on how they are interpreted (it is a well-known fact that one and the same rule can sometimes be interpreted in completely opposite ways). And depending on how they will interpret and enforce those new legal rules in Moldovan law, it will determine how feasible the whole process of approximation of the legal systems is going to be.  

The necessity of uniform enforcement of EU law and the respective implications for Moldova

There is huge amount of legislation adopted in the European Union that is binding on all country-members. Therefore, the crucial condition for the effective implementation of all those legal norms is the ensuring of their uniform enforcement in all EU countries. To put it simply, the same regulation or directive of the European Union shall be enforced in the same manner both in Italy and in the UK. Otherwise the whole point of having common rules is lost.

Now let's turn to Moldova. There was an ongoing process of approximating Moldovan legislation to the European ones in the recent years. And it is important to notice that it was not just about adopting in Moldova legal provisions similar to EU's. We actually speak about implementing EU legislation in our country.
There is plenty of evidence for that. First, in the very statutes adopted in our country by European models there are multiple references made to particular legislation of the European Union. And not only these references are made in the text, but it is stated outright that those statutes are adopted in order to implement particular EU legislation in Moldova.

Just a couple of examples from competition legislation. The preamble to the new Law on Competition (see the text in Romanian here) that was adopted in 2012 and became effective at the beginning of 2013 says openly that it “transposes the provisions of articles 101–106 of the Treaty on the Functioning of the European Union of 25 March 1957, the EU Council's Regulation (СЕ) No 1/2003 of 16 December 2002 [...] and partly the EU Council's Regulation (СЕ) No 139/2004 of 20 January 2004 [...]”

In the end of August 2013 the Council for Competition adopted a number of regulations for the implementation and enforcement of the Law on Competition. We find analogous statements therein. For instance, the preamble to the Regulation on the assessment of verticalanti-competition agreements says that "the Regulation transposes the provisions of the Commission Regulation (ЕС) No 330/2010 of 20 April 2010 [...] and partly implements the Commission's Guidelines 2010/С 130/01 on Vertical Restraints [...], Commission's Guidelines on the application of article 81(3) of the Treaty 2004/С 101/108 [...], Communication of the Commission of 18 December 1978 [...].

Such examples are many. Most of the statutes adopted in Moldova in the recent years stipulate outright that they “create thenecessary base for the application” (the citation from the Law for the Protection of Trademarks) of certain pieces of legislation of the European Union.

But as we mentioned above, the implementation of European Union's norms also implies the uniform enforcement of those norms. In other words the authorities of the Republic of Moldova will have to ensure that the laws and other subordinate acts that we now adopt are applied in the same way as similar provisions are applied in the European Union.

And here we are faced with the problem that we shall not just implement the laws of the European Union, but also its case law, or the practice of their application. And that is a task much more challengeable than simply passing laws by European models. And we are not speaking here of the general problems of law enforcement and the rule of law in our country. That's a distinct problem calling for distinct solutions.

A significant problem lies in the fact that we will have to learn how to apply the European norms in the same way as they are applied in the EU. And for that we simply don't have enough specialists with deep knowledge of the European law. Specialized bodies and institutions (like, for example, the Council for Competition), I think, will cope with that task much faster. It is much easier to establish bilateral cooperation on their institutional level within which it is possible to provide respective training. And I suppose that there will be enough resources allocated for that purpose.

More serious problems can arise in Moldovan courts, as they will have to master vast amount of the established case law of the Court of Justice of the European Union. And here we can expect significant difficulties.

The necessity to implement the case law of the Court of Justice of the European Union in Moldova

The application of law involves first of all its interpretation. Before applying a particular legal rule we have to identify its meaning and essence. And that only seems easy at first glance. It is not without a reason that there exists a saying about two lawyers and three opinions. And that happens not because lawyers are masters of perverting the meaning of laws, but because almost any text, any phrase under a scrupulous reading can be interpreted differently. And when we speak about laws the task becomes even more difficult.

The exclusive power to interpret the norms of European law belongs to the Court of Justice of the European Union. It shall not be confused with the European Court of Human Rights which only considers the issues of violations of rights provided by the European Convention on Human Rights. The latter is the very court that issued so many judgments against Moldova and where one of the judges also comes from our country.

The Court of Justice of the European Union is only concerned with the interpretation and application of the law of the European Union. Moldova, not being a member-state of the EU, has nothing to do with that court. But following the tendency for implementing the norms of the EU we will have in the nearest future not just study, but actually implement the case law of this Court.

As it has already been mentioned, it is the Court of Justice of the EU that has the exclusive power to interpret the provisions of European law. Even more so, there is a special procedure in the EU, under which in situations when, while hearing a case, the national court of one of the EU member-states faces the necessity to interpret certain provisions of EU law, then the case is suspended at that that national court and referred to the European Court for the interpretation of the respective provisions. After the decision of the European Court the case is sent back to the national court which then passes its judgment on the merits.

For the period of its existence the EU Court of Justice adopted a vast number of decisions that to a great extent shaped the whole system of European law as it exists and applies today. Therefore, when implementing the norms of European law in Moldova, we will have to implement also the case law of the Court of Justice of the European Union.

Besides that there also exist the established practices of certain EU institutions, and above all the European Commission that takes decisions on the wide range of problems. Though its decisions do not have the same effect as the decisions of the Court of Justice, they play a huge role in understanding of how the EU rules are applied in practice. And the Moldovan public institutions and courts will also have to study and apply them in their activity.

Moldova's obligations under the Association Agreement with the European Union

We will have to do all the things said above. The confirmation that it will most probably become a legal obligation for the country we can find in a number of provisions of the Association Agreement with the European Union that is to be signed in the nearest future.

The obligation to harmonize Moldovan law with EU law is set forth in many provisions of the draft Agreement. The assessment of the process of approximation of Moldovan legislation to the Union law will be based, among other things, on how this legislation is going to be applied. This conclusion follows directly from the text of the draft Association Agreement. For example, article 409 par. 2 of the Draft directly provides that the European Union shall assess whether the legislation of the Republic of Moldova has been approximated to Union law and whether it is implemented and enforced effectively. Such assessment shall take into account the existence and operation of relevant infrastructure, bodies and procedures in Moldova necessary for the effective implementation and enforcement of Moldovan legislation.

Moreover, when assessing the approximation of legislation, it will also be taken into account whether there are any domestic provisions or practices that are inconsistent with European Union law (pars. 3 and 4 article 409 of the draft Agreement). Article 410 of the Draft also states that the Republic of Moldova shall undertake any action necessary to reflect the developments in Union law in its domestic law.

Moldova will have to report regularly on the progress of the process of implementing EU law in Moldova. Such reports should not be confined to providing just the information on the adopted laws. Under article 451 of the Draft Agreement the assessment of approximation may include on-the-spot missions, with the participation of EU institutions and respective experts.

Analogous provisions are frequent in the text of the Association Agreement in various contexts and aspects. Thus, the necessity of actually implementing the application practices or the case law is derived not only from the references to EU law in the texts of Moldovan laws, but also from direct obligations that Moldova is ready to undertake by signing the Association Agreement with the EU.  

Prospective difficulties in implementing European case law in Moldovan courts

The implementation of EU's case law in Moldovan courts, however, will inevitably stumble over the hurdles of technical and also of psychological nature.

First, we can hardly find sufficient number of judges qualified enough to deal with issues of European law, particularly in specialized areas, like competition law, for example. And it's not their fault. European law is something completely new to us, even despite the fact that general courses on EU law are taught for a long time in Moldovan universities.

Secondly, the application of EU norms will require familiarization with the vast body of case law of the EU Court of Justice. And not just simple familiarization, but its active application by Moldovan judges when hearing the cases. And that will inevitably cause some problems. For a number of reasons. We can give an example of how the case law of the European Court of Human Rights (whose decisions are obligatory for Moldova) is applied in Moldova. Many judges still react quite negatively when counsels while addressing the court cite ECtHR's cases. Even though the courts have to apply those cases. We can only make a guess at what the reaction of Moldovan judges will be to the parties trying more and more frequently to refer in their arguments to the cases decided by the Court of Justice of the European Union. The phrases of the type "We are not an EU country, so the European court is no authority for us" are not unlikely to be heard from the judges. And that is the problem of psychological nature that we will also have to overcome.

Thirdly, the implementation of European case law will require the approach that would be significantly different from the point of the legal technique. Unfortunately, the skills of Moldovan judges cannot be compared to those of the lawyers and judges in EU countries. This can be seen from how the provisions of the European Convention on Human Rights are applied in Moldova. We can take and compare judgments issued by Moldovan judges and by the European Court of Human Rights. Unfortunately, lack of clear structure and consistency in the reasons of the court, lack of internal logic are very characteristic of the judgments pronounced by Moldovan courts. Even in cases when they adopt just decisions it is sometimes very difficult to see and understand how they actually come to particular conclusions.

For successful implementation of European law in Moldova we will have to change not only the psychology, but also to learn the new skills and techniques that are not taught in our universities. And that refers not only to judges but also to lawyers, prosecutors and legal professionals.

I would suggest that lawyers (meaning members of the bar) will be in the most advanced position. Being in the situation of fierce competition with each other for the client, and then standing up for that client, they are those who are mostly interested in acquiring new skills and knowledge. Those lawyers who will not be able to adapt, will become less and less competitive.

Conclusions

To summarize what was said above, we can suggest that the full-scale implementation and application of Europena Law in Moldova is becoming an objective reality. Long before Moldova can become an EU candidate country (let alone its member).

This process will necessitate significant changes in approaches to the application of law. Moldovan judges and other public authorities will have to accept the fact that they will have to apply not only the rules existing in the EU, but also to follow its established case law, and above all the case law of the Court of Justice of the European Union. They will have to follow indirectly many of the decisions adopted by European institutions without yet being a member-state of the EU.

Without entering the debate over how this fact influences the sovereignty of the Republic of Moldova, I would like to note that it will require significant revision of the approaches in the work of public authorities, courts and lawyers. Significant changes should also be introduced into the system of higher legal education in universities that should emphasize the importance of a deeper study of EU law and its enforcement.


In fact such process should have already started, given the declarations included into the new Moldovan laws. However, in the future, after the signing of the Association Agreement with the EU, the full-scale implementation of such changes into the law enforcement practice will become the obligation for the Republic of Moldova.